依法從嚴(yán)打擊私募基金犯罪典型案例一 

蘇某明等人非法吸收公眾存款案

——私募基金管理人經(jīng)登記、私募基金經(jīng)備案或者部分備案的,，不影響對(duì)非法集資行為“非法性”的認(rèn)定

【關(guān)鍵詞】

私募基金  非法性  非法吸收公眾存款

【基本案情】

被告人蘇某明,，系深圳弘某財(cái)富管理有限公司（以下簡稱“弘某財(cái)富公司”）、深圳弘某基金管理有限公司（以下簡稱“弘某基金公司”）實(shí)際控制人,，上述兩家公司在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡稱“基金業(yè)協(xié)會(huì)”）登記為私募股權(quán),、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人。被告人高某,，系弘某財(cái)富公司副總裁,、銷售部負(fù)責(zé)人。被告人賀某，系弘某基金公司副總裁,、業(yè)務(wù)部負(fù)責(zé)人,。

2016年7月至2018年7月,，蘇某明以弘某財(cái)富公司,、弘某基金公司作為私募基金管理人，先后成立深圳弘某天成添富投資企業(yè),、深圳弘某匯富貳號(hào)投資企業(yè)等有限合伙企業(yè),，以多個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目為投資標(biāo)的，隱瞞投資項(xiàng)目均為蘇某明實(shí)際控制的公司開發(fā)或者與他人合作開發(fā)的實(shí)情,，發(fā)行私募股權(quán)類基金產(chǎn)品5只（其中4只在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案）,。蘇某明指使高某、賀某組織銷售團(tuán)隊(duì)以口口相傳,，召開產(chǎn)品推介會(huì),，通過其他金融機(jī)構(gòu)和私募基金公司、同行業(yè)從業(yè)人員幫助推銷等多種方式向社會(huì)公開宣傳私募基金產(chǎn)品,，允許不合格投資者通過“拼單”“代持”等方式突破私募基金投資人數(shù)和金額的限制,，由蘇某明實(shí)際控制的關(guān)聯(lián)公司與投資者簽訂回購協(xié)議，并由蘇某明個(gè)人提供無限連帶責(zé)任擔(dān)保,，約定年利率10%至14.5%的回報(bào),，變相承諾保本付息。蘇某明,、高某,、賀某等人通過上述方式共非法公開募集資金人民幣5.999億元。上述資金進(jìn)入合伙企業(yè)募集賬戶后劃轉(zhuǎn)至蘇某明控制的數(shù)個(gè)賬戶,，各私募基金產(chǎn)品資金混同,，由蘇某明統(tǒng)一支配使用。其中,，以募新還舊方式兌付本息1.5億余元,，用于私募基金約定的投資項(xiàng)目1.3億余元，用于蘇某明開發(fā)的其他房地產(chǎn)項(xiàng)目1.2億余元,，用于購買建筑材料1.01億余元,，用于支付員工薪酬提成、公司運(yùn)營成本及歸還公司債務(wù)0.9億余元,。因資金鏈斷裂,，蘇某明無法按期兌付本息。截至案發(fā),，投資人本金損失4.41億余元,。

【刑事訴訟過程】

2019年2月13日，廣東省深圳市公安局福田分局對(duì)蘇某明非法吸收公眾存款案立案?jìng)刹椤?019年8月30日、2020年7月27日,，深圳市公安局福田分局先后以蘇某明涉嫌非法吸收公眾存款罪,，高某、賀某涉嫌非法吸收公眾存款罪向深圳市福田區(qū)人民檢察院移送起訴,。2020年3月11日,、11月24日，深圳市福田區(qū)人民檢察院先后以蘇某明,、高某,、賀某構(gòu)成非法吸收公眾存款罪提起公訴。

2021年5月20日,、9月1日,，深圳市福田區(qū)人民法院分別作出一審判決，認(rèn)定蘇某明,、高某,、賀某犯非法吸收公眾存款罪，對(duì)蘇某明判處有期徒刑五年,，并處罰金人民幣三十萬元,；對(duì)高某、賀某分別判處有期徒刑三年,，并處罰金人民幣十萬元,；繼續(xù)追繳違法所得。三名被告人均未提出上訴,，判決已發(fā)生法律效力,。公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)共凍結(jié)涉案銀行賬戶存款人民幣687萬余元,，依法追繳被告人蘇某明對(duì)他人享有的1600萬元債權(quán)和35名投資人利息,、分紅、傭金,、返點(diǎn)費(fèi)等,，判決生效后一并發(fā)還投資人。

【典型意義】

1.私募基金管理人經(jīng)登記,、私募基金經(jīng)備案或者部分備案,，不影響對(duì)非法集資行為“非法性”的認(rèn)定。根據(jù)《證券投資基金法》《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》（本案依據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》）規(guī)定,，私募基金是指以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金,，具有“非公開”和“向特定合格投資者募集”兩個(gè)基本屬性；私募基金不設(shè)行政審批,，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金業(yè)協(xié)會(huì)申請(qǐng)登記,，募集完畢后辦理基金備案,，經(jīng)登記、備案不屬于“經(jīng)有關(guān)部門依法許可”向社會(huì)公眾吸收資金,。根據(jù)《商業(yè)銀行法》規(guī)定,，向不特定社會(huì)公眾公開吸收存款是商業(yè)銀行的專屬業(yè)務(wù)，須經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn),。違反上述規(guī)定,，向不特定社會(huì)公眾公開發(fā)行銷售私募基金的，屬于假借私募基金的合法經(jīng)營形式,，掩蓋非法集資之實(shí),，既違反了私募基金管理法律規(guī)定，又違反了商業(yè)銀行法的規(guī)定,，無論是否經(jīng)基金業(yè)協(xié)會(huì)登記、備案,，均具有非法性,。

2.以私募基金為名非法集資的手段多樣，實(shí)質(zhì)上都是突破私募基金“私”的本質(zhì)和投資風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)的底線,，以具有公開性,、社會(huì)性和利誘性的方式非法募集資金。常用的手段有：通過網(wǎng)站,、電話,、微信、講座,、推介會(huì),、分析會(huì)、撒網(wǎng)式代銷推薦等方式向不特定對(duì)象宣傳,，具有公開性,；通過組織不合格投資者私下協(xié)議代持基金份額、允許“拼單團(tuán)購”,、將私募基金份額或者收益權(quán)進(jìn)行拆分轉(zhuǎn)讓,、同一融資項(xiàng)目設(shè)立多只私募基金等方式，降低合格投資者標(biāo)準(zhǔn),，規(guī)避投資者人數(shù)限制,，具有社會(huì)性；除私募基金認(rèn)購合同外,，通過另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議或者口頭承諾回購,、擔(dān)保、年化收益率等方式,，以預(yù)期利潤為引誘,，承諾還本付息或者給付回報(bào),，具有利誘性。發(fā)行銷售私募基金的行為具備上述特征的,，屬于非法集資或者變相非法集資,，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。

3.是否具有非法占有目的,，是區(qū)分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的關(guān)鍵,。私募股權(quán)類基金產(chǎn)品一般從事創(chuàng)業(yè)投資，以投資項(xiàng)目公司,、企業(yè)的股權(quán)為標(biāo)的,，對(duì)于發(fā)行私募股權(quán)類基金產(chǎn)品符合非法集資犯罪“四性”特征，但大部分資金用于真實(shí)項(xiàng)目投資,，沒有抽逃,、轉(zhuǎn)移、隱匿,、揮霍等情形的,，可以不認(rèn)定具有“以非法占有為目的”。本案中,，蘇某明等人以私募為名實(shí)施非法集資活動(dòng),，募集資金除返本付息和維持運(yùn)營外，主要用于約定房地產(chǎn)項(xiàng)目,、其他房地產(chǎn)項(xiàng)目以及與項(xiàng)目相關(guān)的建筑材料采購,，項(xiàng)目真實(shí)，依法認(rèn)定不具有非法占有目的,，以非法吸收公眾存款罪追究刑事責(zé)任,。